有问必答 | 低于成本投标的风险

【问题简述】

早上8:15，李博士接到一个包工头朱总的电话，称最近中标承接了一个项目，这个项目开发商是外资企业，业主要采用固定总价，要求就是总价低，且闭口包干。这样一来，如果价格高了就不能中标，因此朱总现在中标的价格就低于成本价。

朱总的想法是，在进场把项目桩基与围护工程做完之后，朱总就停下来跟业主谈判，希望业主将合同价款调整为合理的价格。如果业主同意调整，朱总就继续施工，而如果和业主谈不拢就退场。因为桩基和围护工程是赚钱的，毕竟合同约定工程预付款就有总价的10%，但再继续施工就会亏损。因此，朱总咨询李博士，如果和业主未能谈拢后退场，这样操作会有什么风险？

李博士向朱总确认了一下，这个项目说是朱总自己公司施工？还是朱总挂靠其他企业施工？朱总说是挂靠大企业施工的，不然不可能中标。

【本所答复】

一、对于施工单位的启示

一般说来，有约必守是民事活动的基本准则。低价中标，本身就意味着施工单位接受合同风险。在中标之后，合同履行之时，如果施工单位没有合理的理由要求业主调整价款，而业主拒绝了施工单位的调价理由，这时施工单位擅自停工，其实是构成违约的，业主可以向施工单位主张擅自停工、工期延误等违约责任。这样会对施工单位造成较大的风险。

有些企业习惯于低价中标后进行高价索赔，但是，如果遇上比较懂合同、懂法律的业主，有可能不会得到理想结果。比如，中国有一个施工企业，在一个麦加的铁路项目上就亏损高达41个亿人民币，但业主坚持按照合同不松口，国内这家施工企业最终无法通过签证索赔等手段挽回损失，这个案例已经上了中央电视台的《焦点访谈》。

像这样的情况，我们需要提醒施工单位的是，如果施工单位有意在以后通过采取手段，逼迫业主让步的话，就需要一开始就做好充足的准备。主要包括以下方面：

（一）获取准确的工程勘察报告

在进场之前，施工单位需要请业主提供工程勘察报告，这样做的目的在于，业主应该对勘察报告的准确性、真实性负责，进场之后，万一施工单位发现工程存在的问题及不利的地质条件，比如暗浜、地下障碍物，只要发生了而勘察报告上没有载明，施工单位就可以向业主进行索赔，要求业主赔偿损失。

施工单位中标之后，就需要请业主提供完整的加盖公章的工程勘察报告。在一开始，施工单位不露声色地向业主索要工程材料，基本上是能够要得到的。

（二）固定招标图纸并作为合同依据

在合同签订的同时，施工单位请业主给一套完整的经过审定、加盖审图章的招标图纸（施工蓝图），对施工蓝图编出图纸目录、图纸编号，双方在施工蓝图上签字，对图纸数量、出图日期予以确认，同时，确认这份图纸就是招标图纸。请务必保留好招标图纸（保留在档案室，平时不要拿到工地上使用）。

合同采用的固定总价，是按照经过审定的招标图纸测算、确定的价格，凡是在招标图纸上没有包含的内容，以后可以要求业主另行结算给施工单位。对于招标图纸，界定工程施工范围、确定工程变更价款、判断工期能否顺延的重要依据，提请施工单位一定要保存好，可以将招标图纸的目录作为合同附件一并装订，千万不能遗失、破损，避免日后发生争议时举证困难。

（三）进场前现场条件确认及发函留痕

在进场之前，施工单位应该去工地现场对施工条件状况进行确认：七通一平是否完成？是否存在杂草、暗浜、淤泥等未处理的状况？凡是存在问题的，施工单位现在就要向业主发送《关于恳请建设单位解决工程开工前若干问题的紧急致函》（如有需要，可向本所索取），请求业主对现有问题进行处理、整改。

在施工单位发函之后，还是按照合同约定的开工时间进场，施工单位派了多少个管理人员、多少个施工人员，在进场时就要让监理单位对名单进行签字确认，名单内容包括人员姓名、身份证号码、何时进场等信息。对于施工人员，最好在进场时，全部人员在工地门口拍一个大合照，同时手持进场当日的报纸（地级以上日报或党报等权威媒体），将工地名称、报纸日期也拍进去，以此证明施工单位已经如期进场。

如果进场之后，发现业主并未对函中载明的问题进行整改，或者未能整改完成，施工单位应立即再向业主发函，表明已经按照合同约定时间如期进场，共有多少人员、多少设备进场，现在到了合同约定的开工之日，开工条件并不具备，在业主处理完毕直至交付施工单位施工之前，耽误的工期应相应顺延，请业主赔偿施工单位的窝工损失。

（四）图纸会审及变更签证管理

在收到审查合格的施工图后，业主会主持召开图纸会审会议，对施工图纸进行全面细致的熟悉和审查。届时，施工单位一定要安排土建、安装各工种对施工图纸进行仔细审查，看图纸是否存在不规范、遗漏、矛盾的地方，再整理出一个详尽的问题清单给业主，请业主对有关问题进行解答。对于图纸的会审，一定要做好证据（形成完备的图纸会审纪要），让业主、设计单位、监理单位均进行盖章确认。凡在图纸会审会议纪要上存在的问题，设计院审查后认为需要变更、修改的，施工单位需要马上办理变更签证，并让业主进行确认。

如果业主不予确认，施工单位立即就签证事宜向业主发函，请求业主按照合同约定在7天内对签证进行确认，并表示，如果业主逾期签批的，视为业主不同意设计变更，施工单位按照原图纸进行施工，由此造成的责任由业主承担。

（五）严格遵循合同中的书面授权条款

需要提请施工单位注意的是，正如朱总提供的合同中专用条款第3.3.1条规定，“需要取得发包人批准才能行使的职权：依据监理合同，但涉及设计变更、工期顺延、材料价格、用材、追加工程款、经济补偿等可能影响工程价款或工期的签证需经发包人书面同意或经发包人签证后，该签证才有效”。很多的施工合同中都会有类似的条款，约定所有的索赔签证均需要发包人书面同意后才生效。

因此，请施工单位务必按照合同约定，索赔签证不能仅得到监理单位的确认，还需要发送给业主，一旦业主不予确认，施工单位立即就签证事宜向业主发函，请求业主对签证进行确认，任何的口头的指令都是不够的，必须让业主出具书面指令，否则施工单位就拒绝按照口头指令施工。

如果施工单位一开始就有意向业主进行索赔，就不能怕得罪业主，所有的流程、手续都严格按照法律、合同进行。当施工单位按照规范行事，讲道理、讲证据、讲法律，业主是没办法挡得住的，只有进行让步。

（六）及时开票、催款并留存签收记录

对于工程款，施工单位要按照合同约定及时向业主开具发票，所有的发票都必须要业主进行签收，留存签收记录，以免业主抵赖，称发票没有收到，双方产生争议时重新查证，难免会拖延付款的时间。

施工单位按照约定开具发票之后，只要业主延迟付款，施工单位马上向业主发函，请业主及时支付工程款。比如，朱总提供合同合同中约定，“预付款：合同签订后10日内预付合同工程总造价金额的10%”，一旦业主未能按照约定在合同签订十日内付款，施工单位马上向业主发送《关于恳请建设单位支付工程预付款的紧急致函》（如有需要，可向本所索取）。

二、施工期间自身履约与反制措施

当然，对于施工单位的，也应该严格按照合同进行施工、履行义务，及时安排材料进场，不要出现偷工减料、更换品牌之类的行为，以免被业主打一板子。

我们建议，施工单位每安排一批材料进场时，就提交一份材料进场报验单，请业主、监理单位签字，确认进场的材料数量是多少，且确认质量合格、符合设计需求、配套的施工资料齐全等，这是一个正常完备的程序，有固定的表格形式，一般业主、监理是会签字验收的。报验单经业主、总承包方签字后，分包单位拿到原件后，一定要妥善保存。如果监理或者业主对材料延期验收，施工单位也要及时发函，表明由不及时验收材料导致的工期顺延的责任，均由业主承担。

同时，在业主或监理单位对施工单位发函时，对于业主的任何指责、要求都要予以书面回复或反驳，建议都由律师进行回复。比如，如果监理单位《监理工程师通知单》，要求施工单位对工程质量问题进行处理，施工单位要立即进行回复，且及时进行整改，对于整改过程，也要进行摄像，留存证据。

当然，在桩基围护工程施工完成后，朱总想要无中生有的要求涨价，律师也无法建议其以擅自停工的方式逼业主让步。毕竟，律师只能维护施工单位的合法权益。但是，如果业主全部按照约定履行义务，施工单位应得的利益也就最大化地得到了。

如果因为业主的原因导致开工延迟，比如因为开工的各项手续没有办妥，延期开工90天以上，施工单位因此可以提出价格调整的要求，这个时候，双方是可以来谈的。当然，对于业主原因导致的开工延迟，也要及时向业主发函予以保留证据。

对于上述所有函件发送，施工单位在发函时均需准备两份，对两份函件盖一个骑缝章，一份发给业主，一份自己留存。

在发送给业主的，需要让业主进行签收（在进场的第一天，就要准备好收发文登记本，平常的文件往来务必登记好），保留好签收记录；如果业主不予签收，则需要通过EMS方式邮寄给业主，并保留好邮寄凭证。

三、关于此次咨询的低价中标事宜

需要特别说明的是，如果合同单价过低，本身是亏损的，即使穷尽法律手段，仍然可能无法挽回损失。因此，采取低价竞标、高价索赔的思路，不一定能够顺利实现扭亏为盈的目的。

正如本项目的朱总，若是在桩基完成之后要求涨价，大致可能有两种结果：

（一）业主让步但存在结算反攻风险

业主因为担心工期等，委曲求全来让步，同意施工单位的涨价要求。但这种概率并不大。而且，即使业主暂时让步，竣工交付之后，在结算阶段仍有可能反攻倒算，追索施工单位的责任。

（二）业主寸步不让并追责施工单位

业主寸步不让，若是施工单位停工闹事，业主可以通报住建委查处施工单位的违约行为，或者要求解除施工合同、进而向施工单位提出索赔要求，所有损失（包括工期损失、另聘施工单位的涨价损失等）都要施工单位来承担。

四、关于挂靠风险的特别提示

以下内容并非是回复朱总的内容，而是提醒施工企业，希望施工企业能够从中体会让他人挂靠的风险。

上面的这个案件，实际施工人朱总为了拿到项目，不惜以低于成本价进行投标。朱总他必然是要想盈利的。假如项目亏损，有如下两种可能：

第一，包工头将前面的盈利部分（围护、桩基）的钱赚走了，日后假如业主不同意涨价，包工头中途停工，烂摊子丢给业主和挂靠总包。如果业主起诉，遭受损失的也是挂靠总包，包工头自己拍拍屁股跑路了。

第二，即使在压力下，包工头勉强将工程干完的，但包工头是不可能将家里的钱拿出来填窟窿。他可能将自己该赚的钱装进荷包，将亏损留给挂靠单位（比如民工工资、材料款他就不支付，让材料商、民工班组找挂靠企业要钱）。

因此，施工企业让他人挂靠，不仅要考察挂靠人的人品，对挂靠项目本身也要大致测算一下，项目是否能够盈利，是否有利润空间。有利润的时候，包工头可能还讲信誉；没有利润的项目，包袱势必丢给挂靠单位。

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