案例警示 | 未签劳动合同，副总索要92万元赔偿？

案例警示 | 未签劳动合同，副总索要92万元赔偿？

【案情】

本所春节以后处理的第一个棘手案件，不是工程款纠纷，而是一家施工企业的员工解聘事件。六建公司是一家规模较大的民营企业，通过朋友介绍，聘请了一名王副总。老板与王副总签署了年薪确认单，讲定年薪60万元。没有签订劳动合同，王副总就入职了。王副总实际上班五个月零几天。工作期间，六建公司发现王副总根本不像简历所吹嘘的那样能干。老板于是在春节前与王副总商量，节后就不要来上班了，合作关系终止，双方好聚好散。王副总当时没有任何异议，放假回家。老板认为问题已经解决了。想不到的是，春节之后，王副总继续跑来“上班”。公司没有任何事情干，王副总每天也在钉钉上打卡，每天打卡“上班”10多个小时。公司委托多人与其商谈，王副总坚持不同意解除劳动关系，要求继续工作，哪怕降职做一个施工员都行。前后僵持10来天，王副总寸步不让，并坚持公司解除劳动关系的理由不成立，要求继续履行；若公司执意要求其辞职，公司必须赔偿其未签订劳动合同的双倍工资40万元、加班费、代通金、经济补偿金等合计92万余元。在公司指出王副总不讲诚信时，王副总说，他的要求全部都有法律依据；且声称他的遗书都已经写好了，公司逼急了，他会去跳楼。公司处理起来十分棘手。

【分析】

那么，王副总为何如此有恃无恐？他要求支付的双倍工资是什么回事？年薪制下他有权得到加班费吗？

一、关于双倍工资的问题

（一）《劳动合同法》第82条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。即，企业自实际用工之日起一个月内未与员工订立书面劳动合同的，员工依法有权向企业主张双倍工资。也就是说，本来工资是5万元/月（年薪60万除以12个月），现在他有权要求每个月10万元。王副总按照这一条，在正常工资之外，就额外索赔40万元（当然，其主张的算法是否成立另当别论）。但是，不签订劳动合同，劳动者有权要求双倍工资的法律风险是切实存在的，不乏这样的判例，而且很多劳动者都知道这一条规定。我们在2019年还碰到一个农民工，因为企业没有签订劳动合同，而向企业提出双倍工资（合计索赔45.6万元）的案例。有些律师愿意按照风险代理模式，帮助员工（包括农民工）去打双倍工资的索赔，企业如果没有防备的话，被人一打一个准。故企业切勿因为疏忽、图省事而遗漏签订劳动合同或故意不签订劳动合同。

（二）可能有人会提出，“我企业没有与他订立劳动合同，他怎么能证明与我企业存在劳动关系呢”？殊不知未订立书面劳动合同并不代表“未建立劳动关系”。在发生劳动纠纷时，劳动仲裁委及法院并不以是否订立书面劳动合同作为判断是否存在劳动关系的唯一标准。事实上，即使在没有书面劳动合同的情况下，劳动仲裁委及法院可通过员工的考勤、工资发放记录、邮件（或微信、短信）往来、工友证言、工作服、出入门禁卡、安全交底记录等证据，判断员工与企业是否存在“劳动从属性”，从而判断员工与企业是否存在“事实劳动关系”。劳动仲裁委、法院对劳动关系的认定，是非常宽松的。基本上说，只要员工有初步的基本证据，都会被认定为劳动关系。千万不要认为不签劳动合同，劳动关系就不存在了。而认定了劳动关系，只要没签订劳动合同，双倍工资的索赔就提出来了。

（三）没有签订劳动合同，还有一个重大风险。《劳动合同法》第14条规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。即，若员工在企业工作满1年后，企业仍未与其订立书面劳动合同的，则员工除了可以向企业主张11个月的双倍工资外，还视为已经与企业订立了无固定期限劳动合同。在此情况下，除非发生员工存在重大过错或因病不能胜任工作岗位等特殊情况，否则企业很难再解除与该员工的劳动关系。这对企业是非常不利的。

（四）在劳动关系中，员工与企业并不是平等的民事合同关系。《劳动合同法》等相关法律法规都对劳动者存在明显的倾斜保护。签署劳动合同本身并不会增加企业的用工风险。相反，如上文所述，企业如果不与员工订立书面劳动合同，根据现行的法律规范，对企业的“惩罚”力度是比较大的。因此，本所建议，对于企业聘用的人员，一定要在入职时签署劳动合同、办好入职手续，以免给企业带来不必要的损失。

实际上，企业与员工不订立书面劳动合同，有百害无一利。本所建议各顾问单位全面梳理一下公司所有员工的劳动合同订立情况（包括是否订立劳动合同；应订立无固定期限还是有固定期限劳动合同；是否需要订立退休返聘协议等）。所有员工，不分级别、不分岗位，均应确保订立书面劳动合同，以免给企业造成不必要的损失。

二、加班费的问题

很多企业家认为，60万元的年薪是包括一切费用（比如工地上的补贴、加班费等）全部在内的包干薪酬。这样的君子协定，若企业与员工没有矛盾，大家都是这样来履行的。但是，若双方不开心了，这也会导致争议。

正常的工资，一般是每周5天、每天8小时的工作报酬。建筑业有其特殊性，平常工作时间超过8小时，一个月工作二十六七天甚至更长。实际工作时间远远超出法定时间。如果仅谈定“工资”、“年薪”的概念，没有讲清楚这些“工资”、“年薪”中已经包含加班费的话，员工就可能钻空子。

前述案例的王副总就是这样来计算的。王副总认为，法律规定的正常工作时间每月仅有：年工作日250天*8小时/12个月=166.67小时。王副总自己在钉钉上每月打卡考勤至少280个小时以上，相当于每个月加班100多个小时。加班工资，工作日按照1.5倍、双休日按照2倍、国庆等法定假日按照3倍计算。这样算下来，5个多月的加班工资就有几十万之多。

所以，对建筑业管理人员来说，公司承诺的“工资”、“年薪”等报酬的数额，一定要进行合理的薪酬设计，至少应将基本工资、工地补贴、工地加班工资等因素考虑进去，防止个别员工领取高额的年薪之后，再来主张天价的加班费。

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附：相关法条梳理

一、劳动合同法

第十条 【订立书面劳动合同】建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第十四条 【无固定期限劳动合同】无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第八十二条 【不订立书面劳动合同的法律责任】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

二、《劳动合同法实施条例》

第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。